Covid-19, le télétravail en Suisse

Avec cette crise sanitaire, de nombreuses modifications sont intervenues dans nos vies. Face aux risques médicaux encourus par les salariés qui se rendent au travail, est-il possible d’exiger de son employeur le recours au télétravail ? À l’inverse, un employeur peut-il obliger ses salariés à télétravailler ? Enfin, est-ce qu’un travailleur frontalier peut sans autre travailler depuis son domicile sis en France ?

À l’instar du reste du monde, la Suisse n’est pas épargnée par la pandémie de Covid 19 et l’évolution récente de la situation démontre même une recrudescence des cas et donc une aggravation de la crise. Par conséquent, cette conjoncture inédite nous conduit à aménager, voire à modifier, notre mode de vie.

Le monde professionnel n’est pas exempt de ces changements, car les entreprises sont contraintes, pour se préserver et pour respecter leurs obligations légales vis-à-vis de leurs salariés, de trouver un juste équilibre entre la sauvegarde de la santé de leurs collaborateurs et celle de leur chiffre d’affaire. Dans cette optique, des mesures ont été prises afin que le télétravail, lorsque cela est possible, puisse être un des outils utilisés dans la mise en œuvre de l’objectif de sauvegarde. Mais alors, qu’est-ce donc le télétravail ? Quel est l’état du droit suisse en la matière ? Dans quelles conditions un travailleur frontalier peut-il exercer son travail depuis son domicile français ? Toutes ces questions nécessitent une mise au point de la situation juridique du télétravail en Suisse.

DÉFINITION DU TÉLÉTRAVAIL

Le télétravail consiste en l’exercice partiel ou total d’une activité professionnelle à distance du lieu où le résultat est attendu. En Suisse, le recours au télétravail reste, selon les données de l’Office de la Statistique, un phénomène peu courant. En effet, seul 3 % des personnes actives y ont recours de façon habituelle (soit plus de 50% du temps de travail) et 24,6 % de façon occasionnelle (soit au moins une fois par mois). Mais au-delà de ces éléments factuels, il convient de cerner et de déterminer les principaux avantages et désavantages de ce mode d’exercice du travail.

S’agissant des avantages, le recours au télétravail permet de manière générale une meilleure protection de l’environnement. Du point de vue de l’employé, il y a un gain de temps puisqu’il n’est plus nécessaire de se déplacer, une plus grande flexibilité dans la gestion de son temps ainsi qu’une meilleure conciliation entre la vie privée et la vie professionnelle. Néanmoins, lorsque le salarié est parent, la présence éventuelle des enfants au domicile présente une difficulté non-négligeable, qui nuance un peu les apports positifs.

Du point de vue de l’employeur, les gains ne sont pas anodins, car cela peut lui permettre de réduire la surface de bureaux utilisée, d’augmenter la satisfaction de ses employés en leur permettant d’avoir une plus grande flexibilité et de contribuer à l’agilité de son entreprise.

S’agissant des désavantages, pour ne citer que les plus pertinents, nous pouvons évoquer le coût des équipements nécessaires au poste de travail à la maison, l’agencement du domicile, les problèmes technologiques de nature générale et plus spécifique tel qu’une mauvaise connexion internet ; une déconnexion relationnelle entre les collègues ; un terreau favorisant la solitude ; un éloignement de l’employé de sa hiérarchie ou bien encore le problème de la protection des données, car l’externalisation du travail nécessite une adaptation des outils informatiques avec la mise en place, par exemple, d’une plateforme sécurisée. Toutes ces considérations entre avantages et inconvénients n’ont sans doute pas été déterminants, lorsqu’en mars 2020, le recours au télétravail a été décidé par certaines entreprises suisses, pour permettre d’assurer la continuité du travail et faire ainsi face à la soudaineté et aux méfaits du Covid 19. Mais alors, que dit la législation suisse sur le travail à domicile ?

L’ÉTAT DU DROIT SUISSE EN MATIÈRE DE TÉLÉTRAVAIL

Comme nous l’ont démontré les chiffres de l’Office fédérale de la statistique, la pratique du télétravail est peu répandue en Suisse, et cette situation est sans doute corollaire à l’état du droit suisse en la matière, puisque qu’à l’heure actuelle, nous constatons un certain vide juridique dans le secteur privé.

Avant d’analyser la réglementation du télétravail en Suisse, il convient au préalable de distinguer entre l’état du droit public et celui du domaine privé. Car dans le premier cas, il existe une ordonnance qui prévoit la possibilité pour le personnel de la Confédération de recourir au télétravail, sans en préciser les détails d’application. Mais pour avoir un texte plus complet, il faut se tourner vers le droit cantonal, plus précisément vers le règlement sur le télétravail des employés du canton de Genève, en vigueur depuis 2010, pour y trouver les premiers jalons et peut-être une source d’inspiration pour le secteur privé.

De ce texte, nous pouvons dégager deux principes essentiels : celui de la réversibilité et celui d’inspiration Kantienne de l’autonomie de volonté. Dès lors, nous pouvons raisonnablement déduire que ce texte repose sur un consensualisme entre l’employeur et le salarié. Autrement dit, le recours au travail à domicile doit être le choix tant de l’un que de l’autre. Avec pour chacun la faculté de le révoquer librement. D’autres conditions s’y ajoutent telles que l’obligation d’un accord écrit entre les parties ci-après citées : les salariés, le supérieur hiérarchique, le département des ressources humaines, précédé de l’autorisation du secrétaire général du département concerné. Puis, cela ne peut concerner que les activités professionnelles où le salarié a un degré élevé d’autonomie et dont les résultats sont contrôlables, mesurables de manière objective et aisée. Enfin, les investissements logistiques nécessaires à l’exercice du travail à domicile ne doivent pas être disproportionnés.

Cependant, toutes ces règles ne concernent que les employés de l’Etat de Genève. Le secteur privé n’est soumis à aucune réglementation, à l’exception d’une loi sur le télétravail qui date de 1981 mais qui ne concerne que les secteurs de l’artisanat et de l’industrie.

Ainsi, face à l’épidémie de Covid 19 et en l’absence de règles juridiques prévues dans la législation suisse, les employeurs du secteur privé n’ont eu d’autres choix que de prendre des mesures hors du commun pour inciter, encourager, voire, dans certains cas, obliger leurs salariés à travailler provisoirement à leur domicile, en s’appuyant notamment sur les recommandations formulées par l’OFSP dans un manuel adressé au PME, mais aussi sur les règles générales sur le travail prévues dans le Code des obligations. Par conséquent, nous ne sommes pas dans une application stricte du consensualisme, telle que nous avons dégagé de l’interprétation du règlement cantonal genevois. Mais le caractère inédit de cette situation est tel, qu’il a fallu agir rapidement et ce même en l’absence d’un texte législatif encadrant cette pratique. De plus, ces mesures urgentes prises par les entreprises peuvent s’analyser comme étant une réorganisation du travail et non comme une modification du contrat de travail.

Au surplus, selon l’analyse faite par le Professeur Aurélien Witzig dans son ouvrage consacré au droit du travail en Suisse, l’employeur est tenu de respecter trois points cruciaux issus de la réglementation générale du travail, à savoir :

L’obligation de s’assurer que le télétravail est exercé dans des locaux dans lesquels la santé du salarié est préservée
Le respect du temps de repos du collaborateur en dehors des heures de travail
Le remboursement des frais qui normalement ne devraient pas être à la charge du salarié, tels que les frais de téléphonie ou bien encore ceux inhérents à la location en raison de l’utilisation par le collaborateur d’une pièce de son domicile.

Malgré l’existence de ces règles générales, une législation plus spécifique semble nécessaire à moyen terme, ne serait-ce que pour avoir un cadre clair et uniforme et éviter des disparités, voire même des injustices. C’est notamment le cas du troisième point cité ci-dessus. Il s’agit de l’application de l’article 327 a du Code des obligations, qui, dans son premier alinéa, dispose que l’employeur est tenu de payer les frais inhérents à l’exécution de travail. Dans son second alinéa il énonce la faculté des parties au contrat de travail d’y déroger. Quid de l’employeur qui, usant de sa position de partie forte, demanderait à un salarié d’accepter de prendre à sa charge tous les frais ? D’où l’urgence et l’importance d’une réglementation particulière et encadrante. Enfin, dans un région frontalière telle que Genève par exemple, qui compte plus 85’000 travailleurs frontaliers, nous pouvons difficilement faire l’impasse sur les règles applicables à cette catégorie de salariés.

LA SITUATION DES TRAVAILLEURS FRONTALIERS

En raison du contexte géographique frontalier de plusieurs cantons, il est impossible d’analyser la situation du télétravail en Suisse sans évoquer le cas particulier des travailleurs frontaliers. Mais là encore, il n’existe aucun cadre légal pour régir le travail à domicile des collaborateurs frontaliers. Pourtant cette situation n’est pas sans poser de nombreux problèmes juridiques importants, notamment parce que l’exercice du télétravail par cette catégorie de travailleurs relève des réglementations suisse et française.

Pour rappel : du point de vue suisse, le travailleur frontalier doit être vigilant sur le contenu de son contrat de travail, de sa fiche de mission ainsi que du règlement intérieur de son entreprise afin de vérifier que son entreprise n’interdit pas d’utiliser les outils de télétravail en dehors de la Suisse, sous peine de voir le cas échéant sa responsabilité individuelle engagée.

Du point de vue français,il existe deux risques majeurs. Le premier, concerne la règle issue de la réglementation communautaire selon laquelle le salarié de nationalité suisse ou ressortissant de l’Union Européenne d’une entreprise suisse ne peut pas travailler plus de 25 % du temps de travail à son domicile en France, au risque d’un changement d’affiliation de son régime de sécurité sociale, entraînant un transfert de compétence à son État de résidence – en lieu et place de son État d’emploi.

Le second, sous l’angle fiscal, concerne le risque que les revenus perçus par les travailleurs frontaliers soient soumis au régime d’imposition français en conformité avec l’article 4B du Code Général des impôts en raison de l’exercice d’une activité professionnelle sur le territoire français.

Cela peut entraîner des conséquences dommageables, d’une part pour l’employeur suisse, puisqu’il serait dans l’obligation de verser les charges sociales en France. De plus, le collaborateur frontalier pourrait valablement saisir le Conseil des Prud’hommes français en cas de conflit. D’autre part, le salarié pourrait voir ses revenus soumis, sous l’angle fiscal, au régime d’imposition français.

Face à l’importance des conséquences probables, les gouvernements suisse et français ont rapidement réagi en concluant un accord permettant, dès le mois de mars 2020, « un accroissement du temps passé sur le territoire français dû au recours accru au télétravail » et le maintien du régime fiscal applicable d’ordinaire sur les salaires. Ainsi, le travail effectué au domicile français d’un collaborateur frontalier est réputé avoir eu lieu en Suisse. Ce qui n’entraîne pas d’incidence ni sur le régime de sécurité sociale ni sur le régime fiscal qui leur applicable. Cependant, la persistance de la crise a entraînée une extension des effets de cet accord à la fin de l’année 2020 .

LE BILAN

Quel bilan peut-on en tirer ? Si l’on se base sur un sondage réalisé par l’institut gfs.bern pour Syndicom, il en ressort que 89 % des résidents suisses ont appréciés l’expérience de télétravail et que 80 % des travailleurs suisses seraient favorables à sa poursuite au complément de quelques jours de bureau. Autrement dit le télétravail séduit les suisses, mais il doit être réglementé.

Il y a certainement un lien entre la pratique parcellaire mais croissante du télétravail en Suisse et l’absence d’une réglementation dans sa législation. En cela, l’apparition du Covid 19 et ses effets ont sans doute modifié l’état d’esprit de nombreux employeurs suisses et un encadrement législatif est nécessaire afin de protéger les différentes parties au contrat de travail, notamment les salariés considérés comme étant la partie faible.

Toutefois, il serait illusoire d’attendre qu’à l’issue de cette crise sanitaire, il y ait une révolution de la culture des entreprises suisses en matière de télétravail. Mais à minima nous pouvons espérer une évolution de l’état du droit helvétique sur cette question, car cette période a au moins le mérite d’avoir ouvert le champ du possible.

Kettia CASIMIR LAYAT

BIBLIOGRAPHIE

Aurélien WITZIG, Droit du travail, Schultess éd., 2018.

Convention entre la Suisse et la France en vue d’éliminer les doubles impositions en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune et de prévenir la fraude et l’évasion fiscales, 9 septembre 1966 RO 1967 1119 ( http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19660170/index.html)

Accord amiable entre les autorités compétentes française et suisse du 13 mai 2020 (https://www.estv.admin.ch/dam/estv/fr/dokumente/intsteuerrecht/themen/laender/france/fr-dba_kv_coronavirus.pdf.download.pdf/FR-DBA_KV_Coronavirus.pdf).

Accord amiable entre les autorités compétentes française et suisse du 16 juillet 2020 (https://www.estv.admin.ch/dam/estv/fr/dokumente/intsteuerrecht/themen/laender/france/fr-dba-aa-20200828.pdf.download.pdf/fr-dba-aa-20200828.pdf).

Loi fédérale complétant le Code civil suisse, du 30 mars 1911 (https://www.admin.ch/ch/f/rs/c220.html).

Règlement sur le télétravail (RTt) de l’état de Genève (https://www.ge.ch/legislation/rsg/f/s/rsg_B5_05P13.html#:~:text=Le%20t%C3%A9l%C3%A9travail%20est%20autoris%C3%A9%2C%20au,sur%20proposition%20du%20sup%C3%A9rieur%20hi%C3%A9rarchique.&text=La%20part%20du%20t%C3%A9l%C3%A9travail%20est,du%20temps%20de%20travail%20ordinaire.).

Code général des impôts français (https://www.legifrance.gouv.fr/codes/texte_lc/LEGITEXT000006069577).