Responsabilité pénale de la personne morale et droit de l’entraide : un critère de double incrimination à supprimer ?
L’initiative pour des multinationales responsables nous a amené à nous questionner sur la place de la personne morale dans le droit pénal. Si cette initiative s’est vue écartée du bout des doigts par le fédéralisme, il n’en reste pas moins intéressant de se demander dans quelle mesure le droit actuel permet-il de poursuivre les entreprises commettant des infractions sur le sol étranger ? En nous concentrant sur le domaine de la coopération internationale en matière pénale, nous vous proposons une analyse du critère de double incrimination dans le cadre d’une poursuite visant une entreprise, et cela n’est pas sans poser divers difficultés.
UNE ABSENCE DE MODIFICATION LÉGISLATIVE
C’est en poursuivant l’objectif d’améliorer les conditions de coopération que la Suisse a adopté, le 20 mars 1981, une loi fédérale sur l’entraide internationale en matière pénale[1]. En sus d’une réforme nécessaire du droit de l’extradition, prévu par une loi obsolète datant de 1892[2], il était nécessaire que la Suisse se dote de moyens de coopération efficaces pour lutter contre une criminalité de plus en plus internationalisée[3].
En 2003, lorsque l’entreprise[4] a fait sa grande entrée dans le droit pénal suisse[5], il n’a pas été question de modifier le droit de l’entraide qui, pourtant, ne la prévoyait pas. L’introduction de ce nouvel acteur pénal n’a pas été sans poser diverses problématiques, ne serait-ce que dans une première mesure comprendre ce qu’englobe exactement le terme d’entreprise[6]. De surcroît, si l’on peut attribuer, d’une façon générale, à l’être humain, la conscience de ses actions et la faculté physique de modifier son environnement, il est moins clair que l’entité immatérielle qu’est l’entreprise puisse être capable de commettre des actes et d’en être tenue pour responsable.
L’absence d’harmonisation du droit de l’entraide aux entités collectives nous a poussé à nous demander dans quelle mesure l’EIMP est-elle efficace dans une procédure visant une entreprise ? Sans prétention d’exhaustivité, nous souhaitons aborder la problématique sous l’angle de la double incrimination.
LA RESPONSABILITÉ PÉNALE DE L’ENTREPRISE EN SUISSE
Avant toute chose, il est nécessaire de comprendre comment la Suisse réprime les infractions des entreprises car toute demande d’entraide est sous-tendue par une procédure pénale ouverte dans l’État requérant. Alors qu’elle est la place de la personne morale en droit suisse ? Jusqu’en 2003, le principe « societas delinquere non potest » a dominé la législation helvétique. Selon ce dernier, une personne morale ne possède pas les capacités d’être sujette à une responsabilité sur le plan pénal[7]. En cas d’infraction, les poursuites se tournaient naturellement vers une personne physique, particulièrement vers le dirigeant[8]. Nonobstant sa codification dans la législation suisse, la responsabilité des entreprises est restée discrète pendant des années[9]. Les procédures pénales contre les entreprises se soldent régulièrement par une ordonnance et non par un jugement devant les tribunaux compétents[10] ce qui a notamment pour conséquence de renforcer les flous et incertitudes autour de cette norme[11].
Notre actuel art. 102 CP prévoit, à ses deux premiers aliénas, une responsabilité subsidiaire et parallèle de l’entreprise. L’art. 102 al. 1 CP dispose expressément que l’entreprise ne sera responsable du crime ou du délit commis dans l’exercice de ses activités commerciales uniquement dans la mesure où aucune personne physique ne peut être identifiée en tant qu’auteur de l’infraction. À l’inverse, le régime de l’art. 102 al. 2 CP ne permet pas de libérer l’entreprise de sa responsabilité pénale par l’identification de l’auteur de l’infraction. Cette disposition instaure le cumul de la responsabilité de l’auteur et de la société[12] lorsqu’une infraction prévue dans la liste exhaustive est perpétrée au sein de l’entreprise. Il s’agit notamment du blanchiment d’argent (art. 305bis CP) ou de la corruption d’agents publics suisses (art. 322ter CP).
La sanction expressément prévue par l’art. 102 al. 1 CP est une amende d’un montant maximum de cinq millions de francs. Il suffit simplement de mettre en perspective ce montant par rapport aux chiffres d’affaire des multinationales largement implantée en Suisse[13] pour se rendre compte de la faible menace que représente cette somme. Nous pouvons regretter que le législateur n’ait pas fait preuve d’une créativité permettant à la sanction d’épouser singulièrement le sujet auquel elle s’applique[14]. La France fait office d’exemple en prévoyant, à l’art. 131-39 de son Code pénal, une douzaine de peines-menaces allant de la dissolution de l’entreprise à l’interdiction de toute aide publique, en passant par l’interdiction d’exercer une activité ou le placement sous surveillance d’une autorité judiciaire[15].
En ayant désormais en tête que chaque État possède un système de répression des entreprises différents, nous pouvons aborder le cœur du sujet : la double incrimination.
LA DOUBLE INCRIMINATION : UN PRINCIPE À SUPPRIMER ?
La double incrimination est une condition classique du droit de l’entraide internationale en matière pénale[16]. Selon ce principe, l’État requis à une demande d’entraide contrôle que l’infraction poursuivie est punissable selon les lois de l’État requérant et selon son propre droit. Cela permet de garantir que la coopération n’est accordée que pour des comportements répréhensibles dans les deux États[17]. Une telle analyse est nécessaire lorsqu’une base légale le prévoit[18]. C’est le cas dans l’EIMP en matière d’entraide au sens strict lorsque des mesures de contrainte doivent être ordonnées[19], d’extradition, de délégation de la poursuite et de l’exécution de la peine[20].
Si ce principe semble cohérent avec une certaine sécurité juridique nationale, il n’en est pas moins problématique concernant les poursuites des entreprises. Deux formes d’analyses sont à distinguer dépendant du type de coopération : l’une abstraite et l’autre concrète.
L’analyse abstraite : à côté de la cible ?
Une analyse abstraite exige que l’auteur remplisse les éléments objectifs, ainsi que les éléments subjectifs d’une infraction[21]. En somme, l’autorité compétente n’a pas à se demander si une peine aurait pu être concrètement prononcée à l’encontre de l’auteur pour les faits sous-tendant la demande d’entraide[22] ; la qualité de l’auteur est un aspect inexistant dans l’analyse de la double incrimination abstraite[23].
Or, nous pouvons nous demander si l’objectif de la double incrimination n’est pas raté dès lors que l’analyse omet de prendre en compte la qualité particulière de l’auteur. Chaque État possède une législation singulière en matière de responsabilité des entreprises[24]. Dans certains États, la société est responsable pénalement, dans d’autres civilement voire administrativement. De même, certains pays considèrent une responsabilité parallèle de l’entreprise, sans égard à l’infraction commise. Il peut donc arriver que la Suisse reçoive une demande de coopération sur la base d’une procédure pénale ouverte contre une entreprise à l’étranger. Dans la mesure où la Suisse se contentera d’une analyse abstraite, l’autorité se bornera à constater si les faits constituent une infraction en droit suisse, sans analyser la capacité de l’auteur à la faute. Par exemple, l’autorité pourrait abstraitement retenir que l’infraction poursuivie à l’étranger constitue un meurtre (art. 111 CP) selon le droit Suisse et ainsi accorder la demande d’entraide alors même la personne poursuivie est une entreprise ; constellation impossible selon le droit helvète.
D’un côté, la Suisse ne souhaite pas prêter son concours à des poursuites qu’elle-même ne connaîtrait pas sur son propre sol. D’un autre côté, elle se contente d’une analyse restreinte, de quelques éléments seulement, en faisant une totale abstraction de la qualité de l’auteur. Il nous semble que ces deux conceptions sont antagonistes.
Une autre difficulté de l’analyse abstraite apparaît lorsque les entreprises sont tenues responsables sous l’angle de deux domaines différents du droit[25], par exemple, à l’instar des législations allemande et suisse[26]. Dans quelle mesure l’autorité suisse peut-elle considérer que la double incrimination est remplie dès lors que les fondements constitutifs de la responsabilité sont, d’un côté, administratifs, et de l’autre, pénaux ? Or, les mesures de contrainte ordonnées sur le sol suisse sont des actes restreignant les droits fondamentaux[27] et donc des atteintes graves, notamment à la liberté. Il ne va pas de soi qu’une procédure administrative allemande puisse déployer des effets pénaux en Suisse.
L’analyse concrète comme barrière à l’entraide
Nous pourrions alors retenir qu’une analyse concrète serait la solution. Néanmoins, cela n’est pas si sûr. A contrario de l’analyse abstraite, les autorités suisses de poursuite pénale doivent examiner concrètement, comme si l’acte avait eu lieu en Suisse[28], dans quelle mesure il aurait été poursuivi[29]. Pour accorder la coopération, la Suisse doit donc être concrètement en mesure de punir l’auteur ; l’entraide sera refusée lorsque l’État requérant connaît une responsabilité différente de l’entreprise. Par exemple, l’autorité devrait rejeter une demande de délégation (art. 85 ss EIMP) lorsque l’État requérant souhaite que la Suisse poursuive une société alors même que les personnes physiques responsables des crimes sont identifiées et que l’infraction n’est pas mentionnée à l’art. 102 al. 2 CP. Or, dans la mesure où les États n’ont pas une législation harmonisée en la matière, cette condition devient un obstacle à la coopération. Il semble que, pour lutter contre des acteurs multinationaux, l’entraide entre les États est cardinale. Nous pouvons donc légitimement poser la question : devrait-on abandonner le critère de double incrimination au profit d’une répression internationale plus efficace ?
ESQUISSES DE SOLUTIONS
La présence dans la législation suisse de la condition de double incrimination demande une application stricte de cette dernière. Aussi, il nous faut nous demander si cette condition ne devrait pas être adaptée concernant les entreprises, voire supprimée. Nos propos porteront principalement sur la double incrimination requise en matière de mesure de contrainte (art. 64 EIMP) et de délégation active (art. 88 et 86 al. 1 EIMP).
Tout d’abord, dans l’optique de favoriser l’entraide en matière pénale, il serait opportun d’établir une réglementation internationale de la responsabilité des entreprises qui conduirait tous les États à posséder les mêmes instruments juridiques en la matière, facilitant ainsi la coopération[30]. Or, une telle législation demanderait nécessairement aux États de restreindre leur souveraineté pour accepter un principe international en lieu et place de leur propre législation. Pourtant, nous relevons que les infractions commises par les entreprises sont régulièrement prévues dans des Convention internationales. C’est notamment le cas du blanchiment d’argent avec la CBI[31], du financement du terrorisme avec la CRFT[32] et de la corruption avec la Convention OCDE[33] ou la CNUCC[34]. Ce système multi-conventionnel crée une base commune entre les États qui se sont engagés à poursuivre ces infractions. À terme, les États n’auront plus d’intérêt à garder le critère de double incrimination puisque la majorité se sera engagée à poursuivre des infractions communes. C’est en tout cas ce que préconise le GAFI dans ses recommandations[35]. En substance, nous pouvons encore relever qu’au vu du principe de faveur, chaque État devrait appliquer les conventions internationales auxquelles il s’est engagé et ne pas faire dépendre l’octroi de leur entraide à la condition, de droit interne, de double incrimination.
Concernant la législation suisse particulièrement, il est nécessaire de se demander quelle posture nous souhaitons prendre par rapport à ce critère de double incrimination. Tout d’abord, si nous considérons que la Suisse ne devrait jamais effectuer des mesures de contrainte dans des procédures qui touchent des personnes, physiques ou morales, qui ne seraient pas responsables en droit suisse, il faudrait que la législation le prévoie expressément. De même, si les mesures de contrainte doivent avoir pour base une procédure pénale[36], alors il faudrait refuser les demandes d’entraide fondées sur une responsabilité administrative ou civile de l’entreprise. L’autorité compétente aura pour tâche, à chaque demande de coopération, d’analyser la responsabilité de l’auteur de l’infraction ainsi que la forme de responsabilité dans l’État requérant. Sans aller jusqu’à une analyse concrète, il serait nécessaire que l’autorité compétente effectue une analyse approfondie sous l’angle de la capacité de l’auteur à être un sujet du droit pénal suisse. Pour mettre cela en œuvre, il serait nécessaire que l’autorité demande à l’État requérant tous les moyens de preuve pour analyser les conditions de l’art. 102 CP, par exemple le fait que l’auteur physique de l’infraction n’est pas identifiable. Néanmoins, cela semble drastiquement compliquer la coopération et il ne nous semble pas être dans l’intérêt de la Suisse de bloquer son entraide à travers des conditions aussi strictes.
Une dernière appréciation de la condition de la double incrimination nous amène à considérer l’abandon de ce principe. En effet, en se fondant sur la confiance et la bonne foi internationales[37], la Suisse pourrait retenir comme prépondérante la façon dont l’État requérant considère la responsabilité des entités collectives. L’autorité n’aurait qu’à analyser si, au regard des art. 1a et 2 ss EIMP[38], la demande d’entraide n’est pas irrecevable et pourrait refuser, par exemple, une demande visant une communauté particulière au sens de l’art. 2 let. b EIMP. Il ne s’agirait donc pas d’un abandon total, mais simplement d’une analyse de l’infraction quant à son essence par rapport à l’ordre juridique suisse, en fondant l’octroi de l’entraide non plus sur une concordance de répression, mais sur une reconnaissance d’un droit étranger. Nous relevons que la Suisse considère déjà comme prépondérante la poursuite des infractions d’ordre sexuel avec des mineurs[39], qui constitue une exception à la double incrimination[40]. Or, il est tout à fait envisageable que la Suisse s’engage, à l’instar de son engagement contre la criminalité pédophile, contre la criminalité entrepreneuriale.
Concernant particulièrement la délégation passive, la difficulté de l’abandon de la double incrimination reste le fait que la Suisse doit s’assurer qu’elle puisse, concrètement et selon son propre droit, poursuivre l’entreprise[41]. Une solution à cette difficulté serait la possibilité, pour l’autorité, d’appliquer subsidiairement le droit matériel de l’État délégant dès lors que l’infraction est inconnue en Suisse[42]. Toutefois, cela compliquera nécessairement la fonction des magistrats et pourrait allonger les délais de procédure, ce qui n’est à ce jour pas souhaitable[43].
CONCLUSION
Une mesure optimale pour la coopération serait une reconnaissance internationale des infractions communément commises par les entreprises, à l’instar par exemple du meurtre[44]. Nous pouvons noter qu’il existe divers articles dans les instruments internationaux prévoyant expressément que l’absence de reconnaissance d’une responsabilité pénale de la personne morale dans une demande d’entraide ne devrait pas influencer l’octroi de la coopération[45]. De même, le GAFI tend à retenir que la condition de double incrimination ne devrait plus être un obstacle trop grand à l’entraide[46]. L’analyse de double incrimination a, par ailleurs, été supprimée dans le cadre du mandat d’arrêt européen pour trente-deux infractions[47].
Selon nous, les infractions susceptibles d’être commises par les entreprises sont largement prévues par le droit international, si bien que ces normes en deviendraient presque des crimes à valeurs universelles[48]. Une lutte généralisée contre la criminalité, notamment économique, des entreprises a pour conséquence que le principe de double incrimination perd de son intérêt. Contre un acteur internationalisé, il semble qu’il n’y ait qu’une coopération efficace qui puisse atteindre le but visé, et celle-ci doit passer par les principes de faveur et de confiance, tout en se prévalant des protections usuelles contre les infractions irrecevables prévues aux art. 2 ss EIMP. Comme le disait déjà Cesare Beccaria au XVIIIème« [l]a certitude d’une punition, même modérée, fera toujours plus d’impression que la crainte d’une peine terrible si à cette crainte se mêle l’espoir de l’impunité »[49]. Peut-être devons-nous encore faire ce chemin réflexif concernant les entreprises et se rendre compte que la lutte contre un auteur sans frontière reste difficile depuis une cage aux barreaux étroits.
Grégoire BAUD
[1] EIMP ; RS 351.1 ; Message CF, EIMP, p. 430.
[2] Loi fédérale du 22 janvier 1892 sur l’extradition aux États étrangers (RS 353.0), texte abrogé le 1er janvier 1983.
[3] Message CF, EIMP, p. 433.
[4] Afin d’éviter des répétitions malvenues, les termes « entreprise », « personne morale », « société » et « entité collective » seront, sans indications contraires, utilisés de façon synonymique.
[5] CASSANI, Droit pénal économique, N 3.10 ; MACALUSO/GARBARSKI, p. 99.
[6] ROTH, Modèles de réflexion, p. 367 ; Roth, Nouvel acteur, p. 82.
[7] ATF 85 IV 95, consid. 2 ; ATF 97 IV 202, consid. 1b, in SJ 1972 p. 23 ss ; BERNASCONI, Responsabilités pénales, p. 99 ; BSK StPO-ENGLER, CPP 112 N 1 ss.
[8] Voir les affaires BÜHRLE ATF 96 IV 155 et Von Roll ATF 122 IV 103, in JdT 1997 IV 124 ; BURGENER, p. 373.
[9] ASTROLOGO, p. 46 ; CASSANI, Droit pénal économique, N 3.14.
[10] Voir notamment CASSANI, Droit pénal économique, N 3.15 et MPG, communiqué.
[11] MACALUSO/GARBARSKI, p. 99 ; OCDE, Rapport de suivi écrit sur la Suisse, phase 4, p. 11.
[12] CASSANI, Droit pénal économique, N 3.32.
[13] OCDE, rapport phase 4, N 10.
[14] Ibidem, N 3.90.
[15] Loyrette, in Livschitz et al., pp. 138-139.
[16] Villard, La compétence du juge pénal suisse, N 189.
[17] Arrêt du Tribunal fédéral 1C_138/2007 du 17 juillet 2007, consid. 2.3.1.
[18] LUDWICZAK GLASSEY, Précis, N 72.
[19] Art. 64 al. 1 EIMP ; Inglese, pp. 44-45.
[20] Cf. art. 35 al. 1 let. a cum al. 2, art. 64, art. 86 et art. 94 al. 1 let. b EIMP ; LUDWICZAK GLASSEY, Précis, N 72 ; ZIMMERMANN, Coopération, N 577.
[21] ATF 112 Ib 576, consid. 11.bb, in JdT 1988 IV 123; ATF 117 Ib 64, consid. 5c, in Jdt 1993 IV 63 ; GLESS, N 316.
[22] LUDWICZAK GLASSEY, Précis, N 880.
[23] VILLARD, La compétence du juge pénal suisse, N 192.
[24] FIORELLA, in FIORELLA et al., p. 1 ss ; HEINIGER, N 857.
[25] VILLARD, La compétence du juge pénal suisse, N 208.
[26] HEINIGER, N 857.
[27] Art. 196 CPP ; BSK StPO-WEBER, CPP 196 N 1.
[28] Cf. art. 86 al. 1 EIMP ; MARKEES, FJS 424a, §4.112.
[29] BSK IRSG-UNSELD, EIMP 86 N 2 ; VILLARD, La compétence du juge pénal suisse, N 185.
[30] VILLARD, Ne bis in idem, p. 333.
[31] Convention relative au blanchiment d’argent, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime (RS ; 0.311.53).
[32] Convention internationale pour la répression du financement du terrorisme du 9 décembre 1999 (RS ; 0.353.22)
[33] RS 0.311.21
[34] Convention des Nations-Unies contre la corruption (RS ; 0.311.56).
[35] Recommandations GAFI, p. 27.
[36] Art. 1 al. 3 EIMP.
[37] LUDWICZAK GLASSEY, Précis, N 56.
[38] OFJ, Aide-mémoire, p. 4.
[39] Art. 64 al. 2 let. b EIMP.
[40] Message CF, Modification CP, p. 1803.
[41] Cf. supra p. 16.
[42] LUDWICZAK, Délégation, N 304 ss ; THALMANN, N 583.
[43] LUDWICZAK, in GARIBIAN/JEANNERET, p. 118.
[44] THALMANN, N 577.
[45] Voir notamment l’art. 3 ch. 2 de la Convention du 29 mai 2000 sur l’entraide judicaire entre les États membres de l’Union Européenne ainsi que l’article 26 ch. 1 let. c de l’Accord de coopération entre la Confédération suisse et la Communauté européenne et ses États membres pour lutter contre la fraude et toute autre activité illégale portant atteinte à leurs intérêt financier du 26 octobre 2004 (RS 0.351.926.81) ; Villard, La compétence du juge pénal suisse, N 207.
[46] Recommandations GAFI, p. 27.
[47] Art. 2 al. 2 de la Décision-cadre du Conseil de l’Union Européenne (2002/584/JAI) relative au mandat d’arrêt européen et aux procédures de remise entre États membres du 13 juin 2002 ; CAPUS, p. 356-357.
[48] LUDWICZAK, Délégation, N 1233.
[49] BECCARIA, p. 123.
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- Commentaires
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