Zoom sur le secret bancaire suisse
Il est à la Suisse, ce qu’est la Tour Eiffel à Paris. C’est dire à quel point le secret bancaire colle à la peau de notre pays. Pour autant, beaucoup de personnes utilisent ce terme sans vraiment connaître précisément sa réelle définition ainsi que ses fondements juridiques. D’ailleurs, si on se fie à de nombreux titres de journaux, il serait même mort et enterré.
C’est à dessein d’essayer, modestement, de contrer ces méconnaissances et idées reçues que cet article est écrit, avec pour unique ambition de vous familiariser avec cette notion. Pour se faire, nous allons d’abord définir ce qu’est le secret bancaire et son origine, puis nous expliquerons les multiples fondements légaux sur lesquels s’appuient cette notion. Enfin nous terminerons par la démonstration que, contrairement à une croyance erronée, le secret bancaire n’est pas mort et il se porte même assez bien.
La première mention d’une forme de secret bancaire, en Suisse, remonte à une loi de 1713 promulguée par le grand Conseil genevois[1], dans laquelle il était stipulé que les banquiers devaient « tenir un registre de leur clientèle et de leurs opérations mais qu’il leur était interdit de divulguer ces informations à quiconque autre que le client concerné ».
C’est à la sortie de la Première Guerre mondiale, que la place financière suisse a bénéficié d’une vague d’évasion massive de capitaux provenant de pays européens. En effet, les contribuables de ces pays étaient à la recherche d’une place sûre et stable pour placer leur argent afin de les soustraire aux nombreuses crises et turpitudes de divers régimes gouvernementaux européens[2].
Dans cette perspective, le milieu bancaire helvétique était unanime pour protéger et renforcer le secret bancaire, afin de favoriser l’évasion fiscale de ces capitaux étrangers. Il en était de même pour le milieu politique.
Mais c’est seulement en 1934 que la Confédération promulgue la loi sur les banques et les caisses d’épargne (LB), dans le but notamment de défendre les intérêts de la place financière suisse. Il s’agissait de la première loi qui introduisit une surveillance bancaire, même si en réalité le secret bancaire était déjà ancré dans la pratique bancaire et dans diverses dispositions cantonales.
UNE NOTION GALVAUDÉE ET UNE DÉFINITION JURISPRUDENTIELLE
Le terme secret bancaire au sens strict et littéral n’est inscrit de manière explicite dans aucun texte législatif suisse. Son utilisation relève donc plus d’un abus de langage. En réalité, le secret bancaire n’est rien d’autre que le secret professionnel du banquier.
A l’instar de la profession bancaire, beaucoup d’autres professions sont soumises à un devoir de discrétion, c’est le cas par exemple des ecclésiastiques, des avocats, des professions médicales etc… En effet, cette liste non exhaustive énumère des catégories de métiers qui sont liées par un secret professionnel et dont la violation peut entraîner des sanctions prévues dans le code pénal, notamment à l’article 321 CP. En complément, il convient de préciser que même les étudiants sont eux aussi soumis à l’obligation de ne pas révéler les secrets dont ils prennent connaissance dans le cadre de leur étude.
Bien évidemment, l’utilisation de la notion « secret professionnel » en lieu et place du terme « secret bancaire » a une plus grande résonance dans l’inconscient collectif et permet de désacraliser tous les fantasmes et autres idées reçues sur ce qu’est le secret bancaire. Ceci pour une raison simple, de manière générale, tout salarié est soumis par le biais de son contrat de travail et l’application de l’article 321a al. 3 CO, à un devoir de confidentialité. Celui-ci implique pour le travailleur l’obligation de garder, pendant la durée de son contrat, voire même au-delà (en réalité, tant que la sauvegarde des intérêts légitimes de l’employeur l’exige), confidentiel les secrets de fabrications et d’affaires dont il a pris connaissance au service de l’employeur. Donc les peines qui sont prévues dans le code pénal ne sont finalement que la sanction pénale d’une obligation civile.
A ce stade, une petite nuance doit tout de même être apportée. Bien que le secret bancaire ne soit finalement qu’un secret professionnel parmi tant d’autres, son importance pour la place financière suisse et plus généralement pour son économie, fait que contrairement à la plupart des autres secrets professionnels, sa violation induit une poursuite d’office de la part des autorités judiciaires, sans qu’il soit nécessaire qu’une plainte soit déposée au préalable par une personne lésée.
Mais tout ceci ne nous dit pas encore ce qu’est véritablement le secret bancaire. Comme nous l’avons précédemment indiqué, en réalité, il n’y a pas de définition législative. En effet, le législateur avait expressément renoncé à le définir, car il considérait qu’il reposait déjà sur des dispositions générales du code civil et du code des obligations[3].
C’est donc à la jurisprudence et la doctrine qu’est revenue la tâche d’en définir les contours. Ce fût chose faite, comme en illustre cet arrêt (ATF du 16 décembre 1930) du Tribunal Fédéral[4], dans lequel la description suivante est donnée « Le secret des banques n’est pas autre chose que le droit que possède chaque client d’une banque d’exiger de la part de cette dernière la plus stricte discrétion sur les affaires qui lui sont confiées : c’est également et inversement le devoir qu’à la banque de garder le silence le plus complet sur ces affaires. Et pour la banque en particulier, cette obligation du rapport de droit existant entre lui et son client ».
Dès lors, nous pouvons en déduire que le secret bancaire est tout simplement la discrétion dont doit faire preuve la banque (ses organes, ses cadres, employés ainsi que les personnes directement liées) au sujet des affaires personnelles et économiques de ses clients et des tiers, lorsque ces informations sont parvenues dans le cadre de son activité.
Autrement dit, toute information révélée par un client dans le cadre de ses relations d’affaires avec la banque est protégée et couverte par le secret bancaire. Cela va de l’entrée en relation avec la banque (donc avant même que la relation d’affaires ne soit établie) jusqu’à la fin de la relation d’affaires et même au-delà, tant que la sauvegarde des intérêts du client le nécessite.
En outre, il couvre même les informations obtenues de source externe par la banque, telle que celles liées à la solvabilité du client. Il en est de même des appréciations subjectives et jugements de valeur qu’une banque peut émettre dans le dossier de son client. Il empêche la banque de confirmer des faits déjà connus ou même d’établir des attestations négatives.
Donc, le secret bancaire protège de manière générale la sphère privée de tous les clients (personnes morales et physiques) de la banque. Il est tout simplement le corollaire naturel de la confiance que les clients manifestent envers leur banque.
Mais alors s’il n’est défini dans aucun texte légal, quels sont les fondements juridiques qui justifient la légalité de ce devoir ?
Le secret bancaire est une obligation à la charge de la banque et il trouve son fondement dans divers textes légaux. En premier lieu, dans l’obligation contractuelle qui lie la banque à ses clients. En effet, on trouve un aspect du contrat de mandat dans pratiquement tous les contrats bancaires. Le contrat de mandat (qui fait un renvoi au contrat de travail) vérifie qu’on impose au travailleur une obligation de fidélité et de diligence. Et c’est dans cette dernière notion (diligence) que l’on retrouve une obligation de confidentialité.
Pour les autres contrats bancaires qui ne comportent pas d’élément de mandat, la doctrine est unanime sur le fait que le devoir de confidentialité existe quand même, car il s’agit une obligation sui generis découlant du principe général de la confiance[5]. Donc le secret bancaire s’impose contenu de la relation de confiance, dérivée de la relation contractuelle entre le client et la banque.
Puis, le deuxième fondement prend sa source dans les dispositions sur le droit de la personnalité, soient les articles 27 et 28 du Code civil suisse. En effet, ces dispositions garantissent la protection de la sphère privée (et de la sphère intime) qui s’étend aussi à la dimension économique. Par conséquent, les informations relatives aux clients, dont une banque prend connaissance dans le cadre de ses activités sont à ranger dans la catégorie de la sphère privée voire intime. Elles doivent donc être protégées.
Le troisième et non des moindres des fondements juridiques, est l’article 47 de la Loi sur les banques et les caisses d’épargne (LB). Il s’agit même de la disposition topique. Dans cet article le législateur prévoit :
- À son alinéa 1 let. a, une peine privative de liberté ou une peine pécuniaire lorsqu’il y a une violation intentionnelle du secret bancaire par les organes de la banque (les membres du conseil d’administration et ceux de la direction), les mandataires (par exemple un avocat externe), les liquidateurs, les cadres et les employés etc. … La même peine est prévue pour celui qui selon la let. b de ce même alinéa incite à la violation. Quant à la let. c elle s’applique aux situations dans lesquelles les informations révélées par une personne de la let. a sont soit révélées ou exploitées pour un profit personnel ou celui d’un tiers. Pour illustrer au mieux cet alinéa, nous pouvons prendre l’exemple d’une employée bancaire qui le soir en rentrant chez elle, se fait questionner par son compagnon sur un client médiatisé qui aurait un compte à la Banque X. Si cette employée de la banque X, divulgue des informations relatives à ce client médiatique, dont elle a eu connaissance dans le cadre de son travail, alors cette dernière risque d’être poursuivie au titre de la let. a (pour une violation intentionnelle) et son compagnon – celui qui l’a incité à la violation – au titre de la let. b. De plus, si le compagnon qui travaille par exemple dans une banque concurrente (Y), décide d’en tirer parti pour attirer le fameux client dans sa banque, dans ce cas-là il risque d’être poursuivi au titre de la let. c.
- L’alinéa 1 bis, constitue un ajout récent, qui démontre la volonté des autorités suisses de prendre au sérieux les cas de violation du secret bancaire. Puisqu’en effet dans celui-ci, c’est une peine privative de liberté de 5 ans au plus ou une peine pécuniaire qui est prévue, lorsqu’on en tire un profit financier pour soi ou pour un tiers. Autrement dit dans ce cas-là nous sommes en présence d’un crime à la différence de l’alinéa 1 où il s’agissait d’un délit.
- Autre point essentiel, c’est une sanction en cas de négligence qui est prévue à l’alinéa 2. Autrement dit, même lorsque par mégarde un employé viole son devoir de confidentialité, il sera quand même puni. Certes, il ne risque qu’une amende mais le montant maximal est conséquent (CHF 250’000.- au plus). Pour illustrer cette infraction on peut prendre pour exemple l’oubli d’un sac contenant des documents importants (des données sur les clients d’une banque) dans le bus par un employé d’une banque.
- Quant à l’alinéa 4, il précise que l’obligation de discrétion demeure même si l’emploi ou l’exercice de la profession a pris fin.
Le fait que cet article institue en sanction les cas d’incitation et de négligence démontre que celui-ci s’est érigé en infraction autonome, ce qui est rare en droit suisse. Par conséquent, nous pouvons constater à travers l’analyse de cet article, la féroce volonté du législateur de s’assurer que les données transmises par les clients à leur banque sont bien protégées par cette dernière.
Le dernier fondement réside dans les dispositions relatives à la protection des données que nous trouvons dans la Loi fédérale sur la protection des données (loi qui sera bientôt révisée pour être plus conforme aux normes européennes). Cette loi impose un certain nombre d’obligations aux banques dans le traitement des données qui sont en leur possession, notamment dans en matière de communication transfrontalière.
À la lumière de ces quatre fondements juridiques, on en arrive en bon juriste (sic) à se demander quelles sont les conséquences en cas de violation du secret bancaire ?
La première sanction évidente au vu de ce qui précède, est bien sûr la sanction pénale telle qu’il en ressort de l’analyse de l’article 47 LB. Puis, l’évocation de la source contractuelle et de la protection de la personnalité impliquent la possibilité des sanctions civiles sous la forme par exemple de réparation du dommage (à l’exemption des amendes prononcées par une autorité étrangère) causé par la violation. Donc il y a un risque tant pour la banque que pour les collaborateurs de celle-ci de voir leur responsabilité personnelle engagée.
De surcroît, le collaborateur fautif pourrait sur la base de son contrat de travail (et du règlement du personnel de son établissement) subir des sanctions d’ordre professionnel pouvant aller du blâme au licenciement. Enfin dans les cas graves, la banque concernée pourrait se voir exclure de l’Association Suisse des banquiers, voire même de se voir retirer son autorisation d’exercer par la FINMA.
Pour un établissement bancaire censé inspirer confiance à ses clients, la sanction la plus préjudiciable, à l’exception du retrait de l’autorisation d’exercer par la FINMA, est sans aucun doute celle d’une publicité négative. En effet, dans ce secteur qui se révèle être très concurrentiel, une mauvaise presse impacte publiquement et de manière négative l’image et la réputation de la banque.
Un dernier point mérite de clore cette analyse, il s’agit de la fin supposée du secret bancaire. Car les livres, articles de journaux étrangers et nationaux pullulent sur ce sujet. Tout cela à la suite de l’annonce par Hans Rudolf Merz, le 13 mars 2009[6] (le fameux vendredi noir), de la reprise des standards de l’OCDE relatifs à l’assistance administrative en matière fiscale.
En réalité, contrairement à tout ce qui sont dit par de nombreux journalistes, auteurs et responsables politiques[7], le secret bancaire suisse n’est pas mort. Ce jour-là, la Suisse a tout simplement mis fin à une hypocrisie qui consistait en une distinction unique au monde entre la soustraction et la fraude fiscale.
Concrètement d’une part, il y a soustraction, selon le droit suisse, lorsqu’on omet (en vertu de l’article 175 al.1 LIFD) de déclarer un revenu aux autorités fiscales suisse. La sanction dans ce cas relève d’une procédure interne à l’administration fiscale, soit le paiement du montant dû et une amende (selon les conditions prévues par l’article 175 al. 2 LIFD).
D’autre part, il y a la fraude fiscale (qui est considérée comme étant une forme aggravée de la soustraction fiscale) lorsqu’il y a des manœuvres qui sont utilisées pour tromper l’autorité fiscale, tels que la remise de faux document, de document falsifié ou inexacts. Dans ce cas, nous sommes au minimum face à un véritable délit pénal (avec le risque d’une peine privative pouvant aller jusqu’à trois ans) et au maximum nous sommes, depuis le 1er janvier 2016, face un crime pénal (avec le risque d’une peine pouvant aller jusqu’à cinq ans au plus) en vertu du droit suisse.
Par conséquent, lorsqu’une personne domiciliée dans un Etat étranger venait déposer des avoirs non déclarés aux autorités fiscales de son pays de résidence dans une banque helvétique, cet Etat étranger pouvait solliciter l’entraide de la Suisse dans la poursuite de son ressortissant. L’entraide était acceptée qu’à la condition qu’il y ait une double incrimination : une reconnaissance de ce fait comme étant une infraction tant en droit suisse que dans le droit du pays étranger à l’origine de la demande d’entraide.
Bien évidemment, contenue de la distinction entre la soustraction et la fraude fiscale explicitée ci-dessus qui est faite en droit suisse, lorsque la demande d’entraide concernait des cas de soustraction fiscale, cette dernière n’étant pas reconnue comme étant une infraction pénale en Suisse. L’autorité étrangère reçut tout bonnement un refus de la part de la Confédération car la condition de double incrimination n’était pas remplie.
C’est donc à cette distinction que la Suisse a renoncé en matière d’entraide administrative à l’égard des personnes qui résident dans un Etat étranger. Mais pour les résidents suisses, le secret bancaire demeure et il est opposable aux autorités fiscales suisse, sous réserve d’une part des pièces et autres attestations qui sont établies par une banque et qui peuvent demander par l’AFC et d’autre part, des cas de fraudes fiscales qui relèvent du droit pénal administratif.
Il ne va sans dire que le secret bancaire n’est pas absolu. Ce n’est pas un blanc-seing à la disponibilité des contribuables suisses afin de les encourager aux manquements à leurs devoirs de citoyen. Donc il y a des limites, parmi lesquelles nous pouvons trouver :
- En premier dans la faculté du maître du secret (le client) de délier la banque dans son obligation de discrétion, ou bien encore d’octroyer une autorisation sous la forme d’une procuration à un tiers afin de lui permettre d’accéder en autre chose à ses informations bancaires.
- De plus, le secret bancaire n’est pas opposable aux autorités pénales. Une plainte pénale pour autant que ce soit un crime, délie la banque de son obligation de discrétion. Il est de même pour les procédures civiles, depuis l’entrée en vigueur du code de procédure civile fédérale.
- Toutefois, il y a dans le cadre de la procédure civile une petite nuance. Dans ce cadre-là, le secret bancaire peut être opposable aux autorités, si la banque rend vraisemblable, en application de l’article 163 CPC, que l’intérêt de garder le secret du client l’emporte sur celui de la manifestation de la vérité. La décision revient au juge.
- Enfin, il n’est opposable à l’office des Poursuites et des Faillites, qui ont besoin de certaines informations pour mener à bien leur mission.
Après l’analyse de certains aspects relatifs au secret bancaire, il apparaît que ce dernier est une institution pour la Suisse, car il a participé et participe encore à la prospérité de sa place financière. Certes, il a souvent été conspué, voire jalousé, par d’autres pays, qui eux-mêmes n’ont pas toujours (ou ne sont pas toujours) des modèles de vertu. Mais à l’instar des grandes institutions, elle a su traverser les années, en évoluant et en s’adaptant aux enjeux contemporains. Donc, en réponse à tous ces articles de presse et aux divers livres qui ont annoncé la mort, la chute ou autres expressions hyperboliques du secret bancaire, nous choisissons le parti de voir dans les changements opérés par le législateur suisse, une évolution inévitable de la notion.
Kettia CASIMIR LAYAT
[1] http://www.isyours.com/f/banque/secret/origines.html
[2] « Les enjeux juridiques du secret bancaire » publié sous la direction d’Isabelle Augsburger-Bucheli et de Bertrand Perrin, Schulthess
[3] Message du Conseil fédéral à l’assemblée fédérale concernant la révision de la loi sur les banques du 13 mai 1970, FF 1970 I 1157, p. 1175.
[4] ATF du 16 décembre 1930 dans les causes Steffen c. Masse en faillite Woffensberger et Charpiot c. Caisse d’épargne de Bassecourt SA, cité par CAPITAINE, la question du secret des banques en droit suisse, thèse Genève 1933, p. 179.
[5] “Le secret bancaire suisse”, berne 1995, p. 50 AUBERT, BEGUIN, BERNASCONI, GRAZIANO-VON BURG, SCHWOB, TREUILLAUD,
[6] Communiqué de presse du 13 mars 2009 «la Suisse entend reprendre les standards de l’OCDE relatifs à l’assistance administrative en matière fiscales » http://www.efd.admin.ch7dokumentation/medieninformationene/oo467/index.html?lang=fr&msg-id=25863
[7] Par exemple, Pierre-Yves FREI, « La chute du secret bancaire » Favre 2009.
BIBLIOGRAPHIE
Textes législatifs
Code pénal suisse (CP), RS 311.0 : articles 162, 273, 320, 321.
Code civil Suisse (CC), RS 210 : articles 28 ss.
Code des obligations suisse (CO), RS 220 : article 321 al. 3 ET 394 ss
Code de procédure civile (CPC), RS 272 : article 162.
Loi fédérale sur les banques et les caisses d’épargne (LB), RS 952.0 : art. 47.
Loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’impôt fédéral direct (LIFD), RS 642.11.
Loi sur la protection des données (LPD), RS 235.1.
Ouvrages consultés
Daniel A. GUGGENHEIM / Anath GUGGENHEIM, « Les contrats de la pratique bancaire suisse », 4ème et 5ème édition , Stämpfli Editions.
Pierre-Yves FREI, « La chute du secret bancaire » , Favre 2009.
Isabelle AUGSBURGER-BUCHELI / Bertrand PERRIN (édit.), « Les enjeux juridiques du secret bancaire », Schulthess éditions romandes 2011.
Sébastien GUEX, « Les origines du secret bancaire suisse et son rôle dans la politique de la Confédération au sortir de la Seconde Guerre mondiale », Genèse, 34, 1999, Varia, pp 4-27.
D’AUBERT / BEGUIN / BERNASCONI / GRAZIANO-VON BURG / SCWOB (édit.), « le secret bancaire suisse », Treuillaud Berne 1995.
