Avortement en Suisse et à l’international
Chaque jour, des milliers de femmes militent pour leurs droits partout dans le monde. Si dans certains pays (plus ou moins) progressistes, un bon nombre de droits semble quasi acquis, dans d’autres, c’est loin d’être le cas. Voyons quelle est la situation dans le monde et plus particulièrement en Suisse, en ce qui concerne le droit à l’avortement.
AVORTEMENT EN DROIT SUISSE : BREF HISTORIQUE
Le 2 juin 2002, suite à une votation populaire, l’avortement est finalement dépénalisé en Suisse. De 1942 jusqu’en 2002, les articles 118 à 121 CP (ancien) rendaient toute interruption de grossesse punissable, à une exception près. En effet, au sens de l’art. 121 CP (ancien), la seule interruption de grossesse tolérée était celle pratiquée « par un médecin diplômé, avec le consentement écrit de la personne enceinte et sur avis conforme d’un second médecin diplômé, en vue d’écarter un danger impossible à détourner autrement et menaçant la vie de la mère ou menaçant sérieusement sa santé d’une atteinte grave et permanente ». L’interruption volontaire de grossesse (ci-après IVG) à proprement parler n’existait donc pas et la législation était très restrictive. L’avortement commis par un tiers ou par la mère elle-même était donc punissable en vertu du Code pénal.
Qui est donc à l’origine de la modification législative de 2002 ? Fondatrice de l’Union suisse pour décriminaliser l’avortement (USPDA), Anne-Marie Rey (décédée en 2016) a mené un long combat de près de 30 ans pour que le droit à l’avortement soit reconnu. Grâce à elle, une première initiative est lancée en 1971, afin d’abroger les articles 118 à 121 CP (ancien). Initiative un peu trop ambitieuse, elle est finalement retirée. En 1977, une autre initiative, cette fois-ci plus « raisonnable » propose la mise en place d’un système de délai pour l’avortement : les fameuses douze semaines. C’est encore un échec. Finalement, en 2002, le peuple suisse accepte la dépénalisation de l’avortement (~ 72% des voix, sur référendum). A ce moment-là, seuls quelques rares cantons refusaient encore de pratiquer l’avortement. Dans les autres cantons, plus libéraux, l’obtention de l’avis médical obligatoire pour l’avortement devenait de plus en plus accessible en pratique. Tout dépendait ainsi du bon-vouloir du médecin en question. C’est d’ailleurs ces disparités entre cantons qui ont engendré à l’époque le « tourisme gynécologique », soit le déplacement des femmes d’un canton vers un autre (plus libéral) pour avoir recours à l’avortement. Plusieurs initiatives « anti-avortement » ont été lancées par la suite, sans jamais aboutir.
Quelle est donc la situation actuelle en Suisse face au droit à l’IVG ? En droit suisse, le fœtus est protégé par des dispositions du Code pénal, à savoir les art. 118 ss CP. La protection de l’embryon (bien juridiquement protégé) débute dès la nidation (début de grossesse) et vise les cas in utero[1]. L’interruption volontaire de grossesse peut être définie comme « la destruction du fruit de la conception pendant son développement intra-utérin, ou en d’autres termes, l’anéantissement de la vie embryonnaire »[2].
ARTICLE 119 AL. 2 CP : INTERRUPTION DE GROSSESSE NON PUNISSABLE SUR DEMANDE
A l’heure actuelle, l’IVG est autorisée « au cours des douze semaines suivant le début des dernières règles » et « sur demande écrite de la femme qui invoque qu’elle se trouve en situation de détresse » au sens de l’art. 119 al. 2 CP (calcul des délais : art. 77 CO)[3]. Cette intervention doit être pratiquée « par un médecin habilité à exercer sa profession » qui « doit au préalable s’entretenir lui-même de manière approfondie avec la femme enceinte et la conseiller » (art. 119 al. 2 CP). Ainsi, à titre d’exemple, une sage-femme ne serait pas autorisée à pratiquer une IVG, sous réserve de l’état de nécessité au sens de l’art. 17 CP[4]. Quant à l’entretien avec le médecin, cette condition est précisée par l’art. 120 al. 1 let. b CP. Dans tous les cas, le consentement écrit de la femme enceinte est requis, ou à défaut, celui de son représentant légal si celle-ci est incapable de discernement (art. 119 al. 3 CP). Néanmoins, le non-respect de la forme écrite ne permet pas de présumer l’absence de consentement. Une communication orale au médecin suffit[5]. Quant à la condition de l’état de détresse, elle se trouve remplie si une absence de volonté de poursuivre la grossesse existe[6]. En revanche, cet état n’a pas à être prouvé et le médecin ne se trouve pas dans l’obligation de vérifier la véracité des déclarations de la femme enceinte[7]. La notion d’état de détresse constitue en réalité une « indication éthique »[8] et non une condition au sens strict. Aucune sanction n’est donc prévue à l’encontre de la femme enceinte si cette « condition » n’est pas remplie[9].
ARTICLE 119 AL. 1 CP : INTERRUPTION DE GROSSESSE NON PUNISSABLE SUR AVIS MÉDICAL
Quid si le délai des 12 semaines est dépassé ? Au-delà du délai de 12 semaines, l’IVG n’est autorisée qu’à des conditions restrictives, soit sur avis médical et dans les cas de nécessité « pour écarter le danger d’une atteinte grave à l’intégrité physique ou d’un état de détresse profonde de la femme enceinte » au sens de l’art. 119 al. 1 CP. Reste à définir ce que représente « l’atteinte grave » et « l’état de détresse profonde ».
L’atteinte grave suppose un danger grave, soit au moins des lésions corporelles graves au sens de l’art. 122 CP. Une menace pour la vie de la femme enceinte constitue également un danger grave, même si cette menace provient de la femme elle-même (p. ex. suicide)[10]. Les principes de proportionnalité et subsidiarité doivent être respectés. Ainsi, l’IVG doit être l’ultima ratio, soit le dernier moyen d’écarter le danger, toutes les autres possibilités ayant été épuisées. De plus, « le danger devra être d’autant plus grave que la grossesse est avancée » (art. 119 al. 1 in fine CP).
L’état de nécessité ne doit pas impérativement correspondre « à une pathologie bien précise »[11]. Cet élément relève de l’appréciation du juge et se fonde sur plusieurs considérations passées et futures et sur la personnalité de la femme enceinte[12]. La doctrine offre plusieurs situations à titre d’exemple : « les difficultés et troubles psychiques qu’une grossesse résultant d’une infraction sexuelle ou que la future naissance d’un enfant fortement handicapé pourraient provoquer chez une femme enceinte constituent des causes susceptibles de générer une situation de détresse profonde »[13].
Bien que le consentement ne soit pas mentionné comme condition expresse, il va de soi que celui-ci est requis de la part de la femme enceinte, et ceci même s’il existe un avis médical dans le sens de l’IVG et que toutes les autres conditions sont remplies[14]. En cas d’incapacité à exprimer sa volonté, le consentement est présumé en raison de l’état de nécessité licite[15]. En cas d’incapacité de discernement de la femme enceinte, il faudra rechercher le consentement du représentant légal au sens de l’art. 119 al. 3 CP. Quant au médecin habilité à pratiquer l’intervention, rien n’est mentionné à l’art. 119 al. 1 CP. Néanmoins, la même définition que celle de l’art. 119 al. 2 CP s’applique : seul un médecin au sens strict du terme peut exercer l’intervention. Dans son arrêt[16] du 14 octobre 2003, le Tribunal fédéral précise au sujet de la condition de « l’avis médical » qu’une législation cantonale prévoyant un deuxième avis médical dans le cadre de l’interruption de grossesse non punissable, après 12 semaines est contraire au principe de la primauté du droit fédéral. En effet, dans cet arrêt, la Direction de la santé du canton de Zurich avait adopté des directives ajoutant des conditions supplémentaires pour l’interruption de grossesse non punissable. Le Tribunal fédéral a conclu que le Code pénal pose des conditions exhaustives quant à l’interruption de grossesse et que les cantons ne disposent pas de marge de manœuvre à ce niveau-là[17].
ARTICLE 118 CP : INTERRUPTION DE GROSSESSE PUNISSABLE
Selon l’article 118 al. 1 CP est punissable « celui qui interrompt la grossesse d’une femme avec son consentement, ou encore l’instigue ou l’aide à interrompre sa grossesse sans que les conditions fixées à l’art. 119 soient remplies ». L’interruption de grossesse suppose « l’anéantissement de la vie embryonnaire », que ce soit à l’intérieur du corps de la femme enceinte ou par « l’expulsion prématurée de l’embryon ou du fœtus »[18]. La viabilité du fœtus n’est pas une condition au sens de l’art. 118 CP[19]. Comme élément subjectif constitutif, l’art. 118 CP requiert l’intention (le dol éventuel suffit). Le Tribunal fédéral rappelle : « avant l’accouchement, la vie est protégée par les dispositions sur l’avortement et il ne peut pas y avoir d’homicide à l’encontre du fœtus ; l’avortement par négligence n’est pas punissable »[20]. Ainsi, l’art. 117 CP (homicide par négligence) est donc inapplicable. La tentative d’interruption de grossesse est punissable tandis que le simple fait de blesser le fœtus ne l’est pas[21]. En effet, celui-ci n’est pas protégé par le droit pénal car il n’a pas de personnalité juridique[22].
L’art. 118 al. 1 CP réprime l’instigation ou l’aide à interrompre la grossesse. Concernant l’instigation, un simple renvoi à l’art. 24 al. 1 CP suffit : la même peine s’applique à l’instigateur qu’à l’auteur de l’infraction, si celle-ci a été commise. La tentative d’instigation tombe sous le coup de l’art. 24 al. 2 CP et comme l’art. 118 al. 1 CP est un crime, celle-ci est donc aussi punissable. De plus, toute personne prêtant assistance à l’interruption de grossesse est punissable (excepté la mère). Plusieurs actes sont susceptibles de tomber sous la catégorie d’« assistance » comme notamment « la participation à l’acte abortif en soi, de la mise à disposition de locaux, de la remise de l’adresse d’un médecin ou encore du paiement de l’intervention »[23].
Le cas de figure prévu à l’art. 118 al. 2 CP vise à protéger le droit à l’autodétermination de la femme et punit très sévèrement l’auteur de l’infraction : « celui qui interrompt la grossesse d’une femme sans son consentement sera puni d’une peine privative de liberté de un à dix ans ». Ici, l’absence de consentement est la notion centrale. On entend par là « un refus exprès et formel » ou même « une attitude passive ou une soumission sans opposition effective »[24]. Bien évidemment, l’auteur qui ne savait pas ou n’envisageait pas l’absence de consentement (même à tort) tombe sous le coup d’une erreur sur les faits (art. 13 al. 1 CP) et se verra appliquer l’art. 118 al. 1 CP[25]. Finalement, l’art. 118 al. 3 CP prévoit les cas d’interruption de grossesse par la femme enceinte ou avec sa participation après le délai de 12 semaines suivent les dernières règles. L’instigation et l’assistance sont punissables[26].
A L’INTERNATIONAL : SURVOL
En 1973, la Cour suprême des Etats-Unis a dépénalisé l’IVG, jusqu’à la 24ème semaine de grossesse dans le célèbre arrêt Roe v. Wade. Le droit reconnu aux femmes par cet arrêt est régulièrement remis en cause par plusieurs Etats américains et leurs législations restrictives. Par exemple, en mai 2019, l’Alabama adopte une législation interdisant l’avortement, même en cas de viol ou inceste (la loi est par la suite bloquée par la justice américaine). En mars 2020, durant la crise sanitaire liée au Covid-19, certains Etats américains (par exemple le Texas et l’Ohio) ont profité de suspendre le droit à l’avortement, jugeant cette intervention « non essentielle » ou « non urgente ». Les ressources médicales devaient être utilisées pour la lutte contre le Covid-19. Les femmes enceintes ne désirant pas d’enfant sont ainsi priées de s’abstenir de faire usage de leur droit durant cette période… En bref, aux Etats-Unis, tous les prétextes semblent bons pour restreindre le droit instauré par l’arrêt Roe v. Wade de 1973. De plus, le droit à l’avortement est régi par le droit de chaque Etat américain et donc les restrictions et l’accès varient en conséquence. Comme autres illustrations, à Malte, la dépénalisation de l’IVG n’est toujours pas intervenue à ce jour. En Pologne, l’avortement était dépénalisé jusqu’en 1993, date de l’adoption d’une législation très restrictive (voire une quasi-interdiction), en vigueur aujourd’hui. Celle-ci n’autorise l’avortement qu’en cas d’inceste, de viol, ou de danger pour la mère. Finalement, la dépénalisation en Nouvelle-Zélande date de début 2020. En matière de droit à l’avortement, la Suisse dispose donc d’une législation relativement « libérale » comparé à certains pays. Le constat est clair et peu satisfaisant : le droit à l’avortement n’est absolument pas un droit acquis et les disparités dans le monde sont grandes. Ces disparités sont sources notamment de problèmes sociaux et de dangers pour la femme, la poussant parfois à subir des interventions clandestines peu sûres. Pourtant, il a été reconnu que le droit à l’avortement fait partie des droits humains. Globalement, les restrictions à l’avortement ou l’inexistence d’un accès à ce service en toute sécurité peut résulter en une violation d’une série de droits humains, comme le droit à la santé, le droit à la vie privée, le droit à la non-discrimination ou l’interdiction de traitement inhumain, cruel ou dégradant[27].
Dans l’Observation générale n° 36 sur l’article 6 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, concernant le droit à la vie, le Comité des droits de l’homme rappelle que « les restrictions légales de l’accès des femmes à l’avortement ne doivent pas, notamment, mettre leur vie en danger ni les soumettre à une douleur ou une souffrance physique ou mentale qui constituerait une violation de l’article 7. Les États parties doivent donner accès à l’avortement dans des conditions de sécurité pour protéger la vie et la santé de la femme enceinte et lorsque le fait de mener la grossesse à terme causerait pour la femme une douleur ou une souffrance considérable {…} Les États parties ne doivent pas réglementer la grossesse ou l’avortement d’une manière contraire à leur obligation de veiller à ce que les femmes n’aient pas à recourir à un avortement risqué »[28].
Le droit à l’avortement est abordé dans le cadre de la lutte contre la discrimination à l’égard des femmes en vertu de la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes. Ce droit fait partie notamment de la notion de « planification familiale » des articles 12 et 14 de la Convention. Dans sa recommandation générale[29], le Comité pour l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes souligne que « l’accès aux soins de santé, notamment en matière de reproduction, est un droit fondamental consacré par la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes »[30]. Ainsi, forcer la continuation d’une grossesse ou refuser un avortement « sont des formes de violences fondées sur le genre qui, suivant les circonstances, peuvent être assimilées à de la torture ou à un traitement cruel, inhumain ou dégradant »[31].
Au niveau européen, l’art. 8 CEDH pose notamment que « toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ». Dans un arrêt[32], la Cour a considéré que l’art. 8 CEDH ne peut pas être interprété comme conférant un droit à l’avortement mais elle a néanmoins admis qu’un avortement requis pour des raisons de santé ou de bien-être tombe dans le champ d’application du respect de la vie privée au sens de ce-dernier article. De plus, interdire ou restreindre fortement l’accès à l’avortement porte atteinte au droit à la santé. Selon l’OMS, « la santé est un état de complet bien-être physique, mental et social, et ne consiste pas seulement en une absence de maladie ou d’infirmité. La possession du meilleur état de santé qu’il est capable d’atteindre constitue l’un des droits fondamentaux de tout être humain, quelles que soient sa race, sa religion, ses opinions politiques, sa condition économique ou sociale »[33]. En conséquence, forcer une grossesse ou subir clandestinement un avortement reviendrait à porter atteinte au droit à la santé. Ce droit est entre autres régi par le Pacte International relatif aux droits économiques, sociaux et culturels dans son article 12, instrument juridique contraignant au niveau international.
Au final, le droit à l’avortement n’est certes pas consacré directement et explicitement par une norme internationale, mais il est lié à plusieurs autres droits fondamentaux et jouit donc d’une certaine protection à ce niveau-là. La mise en œuvre restant de la compétence des Etats, les disparités sont nombreuses et pour beaucoup de femmes, le droit à l’avortement reste et restera encore longtemps l’objet d’un long et pénible combat, face à des Etats très conservateurs ou oppressifs, quitte à mettre en danger la santé publique. Et pourtant, avoir accès à l’avortement en toute sécurité est une question de santé publique. Selon une estimation, entre 8% et 11% des décès de mères surviennent suivant un avortement « dangereux », ce qui représente entre 22’800 et 31’000 vies perdues par année[34]. La dépénalisation de l’avortement et l’accès à celui-ci permettrait donc de sauver des vies et d’éviter de nombreuses complications médicales.
Catherine BOYARKINE
[1] HIRSIG-VOUILLOZ, p.180-181 ; MANAÏ, p. 352.
[2] BSK CP II-SCHWARZENEGGER/HEIMGARTNER, CP 118 N 1.
[3] BSK CP II-SCHWARZENEGGER/HEIMGARTNER, CP 119 N 4.
[4] BSK CP-SCHWARZENEGGER/HEIMGARTNER, CP 119 N 5.
[5] CR CP II-QUELOZ/MUNYANKINDI, CP 119 N 8.
[6] HURTADO Pozo, art. 119, N 8.
[7] CR CP II-QUELOZ/MUNYANKINDI, CP 119 N 11.
[8] CR CP II-QUELOZ/MUNYANKINDI, CP 119 N 11.
[9] BSK CP II-SCHWARZENEGGER/HEIMGARTNER, CP 119 N 8.
[10] BSK CP II-SCHWARZENEGGER/HEIMGARTNER, CP 119 N 14.
[11] CR CP II-QUELOZ/MUNYANKINDI, CP 119 N 37.
[12] BSK CP II-SCHWARZENEGGER/HEIMGARTNER, CP 119 N 15.
[13] CR CP II-QUELOZ/MUNYANKINDI, CP 119 N 38, BSK CP II-SCHWARZENEGGER/HEIMGARTNER, CP 119 N 15.
[14] CR CP II-QUELOZ/MUNYANKINDI, CP 119 N 25.
[15] CR CP II-QUELOZ/MUNYANKINDI, CP 119 N 26.
[16] Arrêt du Tribunal fédéral 1P.561/2002 du 14 octobre 2003 in SJ 2004 I 196.
[17] Arrêt du Tribunal fédéral 1P.561/2002 du 14 octobre 2003 in SJ 2004 I 196.
[18] CR CP II-QUELOZ/MUNYANKINDI, CP 118 N 1.
[19] HURTADO Pozo, § 10 N 368.
[20] ATF 119 IV, JdT 1995 IV p. 121.
[21] BSK CP II-SCHWARZENEGGER/HEIMGARTNER, CP 118 N 4.
[22] MANAÏ, p. 348.
[23] CR CP II-QUELOZ/MUNYANKINDI, CP 118 N 10.
[24] CR CP II-QUELOZ/MUNYANKINDI, CP 118 N 14.
[25] CR CP II-QUELOZ/MUNYANKINDI, CP 118 N 15.
[26] CR CP II-QUELOZ/MUNYANKINDI, CP 118 N 19.
[27] The Role of International Human Rights Norms in the Liberalization of Abortion Laws Globally, Health and Human Right Journal (2017), https://www.hhrjournal.org/2017/06/the-role-of-international-human-rights-norms-in-the-liberalization-of-abortion-laws-globally/ (consulté le 12 février 2021).
[28] Observation générale n° 36 sur l’article 6 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, concernant le droit à la vie, §9.
[29] Recommandation générale n° 24, adoptée par le Comité pour l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes (1999).
[30] Recommandation générale n° 24, adoptée par le Comité pour l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes (1999), §1.
[31] Recommandation générale no 35 sur la violence à l’égard des femmes fondée sur le genre, portant actualisation de la recommandation générale no 19 (CEDAW/C/GC/35)
[32] Affaire P. et S. c. Pologne du 10 octobre 2012, n° 57375/08.
[33] Constitution de l’OMS (1946).
[34] Abortion Worldwide 2017 : Uneven Progress and Unequal Access (2018) : https://www.guttmacher.org/report/abortion-worldwide-2017(consulté le 12 février 2021).
BIBLIOGRAPHIE
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HURTADO Pozo, Droit pénal – Partie spéciale.
MACALUSO Alain /MOREILLON Laurent/ QUELOZ Nicolas (édit.), Commentaire romand, Code pénal II, Basel (Helbing) 2017.
MANAÏ Dominique, Droits du patient face à la biomédecine, Berne (Stämpfli) 2013.
NIGGLI Marcel Alexander/WIPRÄCHTIGER Hans (édit.), Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 111-332 StGB, 4e éd., Bâle (Helbing) 2019.
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https://lepetitjournal.com/varsovie/sante/avortement-en-pologne-la-situation-est-figee-272636
https://www.letemps.ch/monde/louisiane-adopte-tour-une-loi-restreignant-lavortement
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