Exécution des conventions de maternité de substitution
La convention de maternité est l’instrument le plus utilisé pour mettre en œuvre un processus de gestation pour autrui (ci-après GPA). La portée de ces conventions reste, à l’heure actuelle, assez limitée. Entre nullité de plein droit, contrariété à l’ordre public, absence de force exécutoire ou possibilité pour la mère porteuse de se retirer même après la conclusion de la convention, la question se pose : existe-t-il un réel intérêt à conclure ce genre de convention ?
Dans les juridictions qui n’autorisent pas la GPA, il est évident que ces conventions ne présentent aucun intérêt. Dans les juridictions qui autorisent la GPA et acceptent d’exécuter les conventions, certaines clauses restent néanmoins purement déclaratoires. La gestation pour autrui au sens large comprend en réalité plusieurs types de pratiques : la GPA « gestationnelle » et la GPA « traditionnelle ». Ainsi, « la GPA est dite “gestationnelle” lorsque la femme qui porte l’enfant et celle qui donne ses ovocytes ne sont pas la même personne ; la fécondation est alors réalisée in vitro »[1]. Dans la GPA traditionnelle, « la gestatrice est également la donneuse : l’embryon est issu des gamètes du père (ou d’un donneur de sperme) et de la gestatrice, la fécondation se fait par insémination artificielle »[2].
Une convention/un contrat de maternité de substitution peut être défini comme un accord entre le ou les parent(s) d’intention et la mère porteuse (célibataire ou mariée), par lequel la mère porteuse s’engage à assumer une grossesse, donner naissance et céder ses droits parentaux aux parents commanditaires[3]. Plusieurs situations peuvent pousser les parties à faire recours à une mère porteuse : impossibilité ou difficultés à concevoir, parents de même sexe, volonté de ne pas subir les inconvénients de la grossesse ou de ne pas perturber la vie professionnelle[4]. Qui sont donc les parties à la convention de maternité de substitution ? La mère porteuse, son partenaire (s’il y en a un) et le ou les parent(s) d’intention sont indéniablement les parties principales. Les cliniques, les professionnels de la santé, les agences spécialisées, et les avocats interviennent aussi dans le processus de GPA. Il convient de distinguer la gestation pour autrui « commerciale » de la gestation pour autrui « altruiste ». La première a tendance à être prohibée, la seconde est accessible et réglementée dans certains États. Une GPA commerciale sous-entend que la mère porteuse, en plus de l’indemnisation des coûts engendrés par toute la procédure, se voit accorder une rémunération[5].
Certains États autorisant la GPA ont opté pour une « Free Market Approach »[6], soit une autorisation de la GPA commerciale. Il s’agit entre autres de la Russie, l’Ukraine, la Géorgie et les États-Unis (en partie). C’est dans ces États que la liberté contractuelle peut déployer le plus largement ses effets. Les contrats de maternité de substitution sont par conséquent admis et leur exécution peut être en principe exigée, du moins partiellement[7].
INTERVENTION ÉTATIQUE DANS LES RAPPORTS PRIVÉS
Quelle est la valeur juridique accordée aux conventions de maternité de substitution et comment sont-elles exécutées en pratique ? La question de l’exécution est particulièrement importante pour le transfert du lien de filiation et la remise de l’enfant, puisque sans cela, les parents commanditaires n’ont aucun droit sur l’enfant issu de la GPA. De plus, la convention étant un instrument contractuel qui touche également au droit de la famille, le défi est de concilier ces deux domaines. Dans les États autorisant la GPA, deux approches peuvent être mises en évidence : la première consiste en la validation préalable de la convention de maternité de substitution par une instance judiciaire ou une autorité instituée à cet effet, ce qui permet le transfert de la filiation dès la naissance de l’enfant issu de la GPA[8]. La seconde option est d’intervenir a posteriori (après la naissance), pour faire constater la filiation à l’égard des parents d’intention à la lumière de la convention conclue. Dans les deux cas, une intervention judiciaire est nécessaire, et si la convention de maternité de substitution remplit les conditions légales, alors le transfert de la filiation et des droits parentaux peut s’opérer. Dans ce type de système, la mère porteuse a donné son consentement, et en général, elle ne peut revenir sur son engagement une fois la décision rendue[9]. La convention de maternité de substitution a donc un caractère exécutoire. L’exemple des États-Unis est un grand classique.
La question de la force exécutoire ne présente pas de solution uniforme. Ainsi, la Californie, l’Illinois, l’Arkansas, la Floride, le Nevada, le Texas, l’Utah, la Virginie, Washington et le New Hampshire acceptent (sous conditions) d’exécuter les conventions de maternité de substitution[10]. Par exemple, la loi californienne régissant les conventions de maternité de substitution (gestationnelle) prévoit des conditions de validité[11]. Si celles-ci sont remplies, la filiation et les droits parentaux sont établis par décision judiciaire à l’égard des parents d’intention, avant ou après la naissance[12]. D’autres États ont adopté une législation en ce sens, ce qui permet l’exécution des conventions de maternité de substitution[13] en ce qui concerne les aspects de filiation, des droits parentaux et de la remise de l’enfant. Toujours aux États-Unis, la Cour suprême de l’Ohio a considéré qu’un contrat écrit définissant les droits et obligations des parties semblait être un moyen approprié pour s’engager dans un processus de maternité de substitution (gestationnelle) ; ainsi, si les parties comprennent leurs engagements, il paraît « correct et juste » d’exiger qu’elles honorent le contrat[14]. En résumé, aux États-Unis, dans les États qui autorisent la GPA, les contrats de maternité de substitution gestationnelle ont tendance à être appliqués par les instances judiciaires[15]. Pour ce qui est de la GPA traditionnelle, les tribunaux se montrent plus prudents[16], une attitude qui paraît légitime en raison du lien génétique direct entre la mère porteuse et l’enfant.
Encore aux États-Unis, l’Illinois accorde une responsabilité particulière aux avocats dans la procédure de GPA et la validation de la convention de maternité de substitution. En effet, les praticiens du droit impliqués ont pour tâche de certifier que les conditions légales sont remplies et de déposer les documents nécessaires auprès du Département de la santé publique (Department of Public Health)[17]. Le juge est alors évincé de la procédure, à moins que les conditions légales ne soient satisfaites. Une fois la certification obtenue, la filiation juridique à l’égard des parents d’intention peut être établie avant la naissance, conformément à la convention de maternité de substitution, qui a alors une force exécutoire[18]. Le système de l’Illinois est donc basé sur une supervision par des avocats, et non sur une approche judiciaire. Un système plus centralisé et harmonisé, avec un juge comme autorité neutre de validation finale paraîtrait plus approprié, dans une étape de vie aussi importante que le projet procréatif.
En Grèce, le processus de GPA est également soumis à autorisation préalable. La maternité de substitution altruiste et gestationnelle est légale en Grèce[19]. Le contrat de maternité de substitution représente un contrat de mandat, conclu à titre gratuit, de nature personnelle et contraignante[20]. Avant l’exécution de l’accord, celui-ci doit être autorisé. Il est donc soumis à une autorisation préalable délivrée par une autorité judiciaire, qui se doit d’autoriser la procédure si les conditions légales sont remplies[21]. Une fois l’autorisation accordée et le transfert de l’embryon effectué, il n’est plus possible de se départir du contrat et le lien de filiation juridique à l’égard de la mère d’intention et de son mari est établi. Le rôle du juge dans la procédure de validation est limité : la pratique révèle qu’il n’a quasiment pas de pouvoir d’appréciation et ne va pas analyser les motivations qui ont mené à la conclusion d’une convention de maternité de substitution[22]. En Grèce, les prescriptions de comportement généralement requises pour le déroulement normal d’une grossesse doivent être respectées. A défaut, la mère porteuse engage sa responsabilité contractuelle et délictuelle[23]. Dans ces aspects, la convention de maternité a dès lors une force exécutoire.
Dans certains systèmes, le transfert du lien de filiation intervient dès la naissance, ce qui n’est pas le cas partout. L’Afrique du Sud prévoit dans sa législation une période de rétractation de 60 jours après la naissance de l’enfant[24]. Pendant ce délai, la mère porteuse ayant un lien génétique avec l’enfant peut se retirer du contrat (sous réserve de la confirmation par le juge)[25]. Elle devient alors la mère légale de l’enfant et le père légal est son mari, ou à défaut, le père d’intention[26]. En se retirant du contrat, la mère porteuse viole le contrat et devrait potentiellement compenser financièrement les parents d’intention[27]. Il y a néanmoins une protection plus importante accordée à la mère porteuse dans le cadre d’une maternité de substitution traditionnelle, qui peut changer d’avis très tardivement et même après la naissance, grâce à la « cooling-off period »[28]. De plus, le juge sud-africain a un rôle très actif. Celui-ci doit vérifier que la convention est conclue dans l’intérêt des parties, se pencher sur leurs motivations et s’assurer du respect de toutes les conditions légales[29].
Le juge a un rôle important dans le cadre de la GPA. Cependant, certaines législations prévoient d’autres mécanismes de contrôle, comme la législation israélienne[30]. Un Comité d’approbation est mis en place pour valider les conventions de maternité de substitution. Cette autorité a pour but de vérifier la réalisation des conditions légales puis d’approuver la convention de maternité de substitution si celle-ci sont remplies[31]. Le Comité peut reconsidérer l’approbation de la convention en cas de changement notable de circonstances avant l’implantation de l’embryon[32]. Ainsi, cette autorité ad hoc est dotée de prérogatives relativement étendues. Elle peut s’immiscer dans la relation entre les parties à la convention et a un pouvoir d’appréciation. Néanmoins, tout comme avec une intervention judiciaire, l’ingérence dans la sphère privée reste conséquente. Concernant l’obligation de la remise de l’enfant, la convention se trouve être contraignante. Une exception doit être mentionnée : la mère porteuse peut garder l’enfant issu de la GPA si un changement de circonstances le justifie et que cela ne nuit pas à l’intérêt supérieur de l’enfant[33]. L’encadrement proposé par la législation israélienne semble être plutôt complet et garantit une certaine prévisibilité.
De nombreuses juridictions autorisant la GPA soumettent la convention de maternité de substitution à une procédure de validation ou d’autorisation, par une autorité judiciaire ou ad hoc. Ce n’est pas le cas de la Russie, qui adopte une approche plus libérale en la matière. En effet, le contenu de l’accord en soi n’est pas revu. La mise en œuvre de la convention de maternité de substitution est, de ce fait, considérablement simplifiée. La procédure d’enregistrement de l’enfant à l’état civil en cas de GPA (gestationnelle uniquement) ne requiert qu’un document délivré par le corps médical, attestant le consentement de la mère porteuse[34]. En l’absence de ce consentement, il découle que la mère porteuse peut légalement garder l’enfant issu de la GPA[35]. Les parents d’intention voient leur enfant, leur matériel génétique être remis à la mère porteuse. Le droit de garder l’enfant existe. Cependant, les abus et l’intérêt de l’enfant[36] doivent être pris en compte, tout comme le contenu du contrat et les raisons du refus de restitution de l’enfant[37]. Le modèle russe présente des avantages quant à la procédure du transfert du lien de filiation, mais il présente aussi des dangers si une mère porteuse refuse de donner son consentement. Le contrat de maternité de substitution est un instrument reconnu et légal, dans les limites de la loi, comme pour tout contrat[38].
L’Ukraine, comme la Russie, a adopté une approche très libérale en matière de maternité de substitution. Les parents d’intention sont considérés comme les parents légaux de par la loi. Ils sont inscrits sur le certificat de naissance de l’enfant issu de la GPA, sans autorisation préalable nécessaire (étatique ou non étatique)[39], après avoir présenté à l’autorité compétente un document attestant le consentement de la mère porteuse à l’enregistrement[40]. La mère porteuse n’a par conséquent aucun droit sur l’enfant et ne peut le garder. En Ukraine, c’est la convention de maternité de substitution qui fait foi pour établir le lien de filiation[41]. Cette convention, établie en la forme notariée, a une force exécutoire et constitue un prérequis à la réalisation de la procédure de GPA[42]. Elle peut servir de base pour une action en justice, au cas où la mère porteuse refuserait l’enregistrement de l’enfant aux noms des parents d’intention[43]. Ce bref survol de la législation ukrainienne permet de constater qu’une valeur juridique est accordée au contrat de maternité de substitution. Aucun contrôle n’est prévu lors du processus, ce qui peut être critiqué, en ce qui concerne la protection des parties.
CONCLUSION
Une convention ou un accord est, par définition, un accord conclu entre les parties qui ont manifesté leur volonté[44]. La volonté est de s’engager dans un processus de maternité de substitution. L’intervention de l’État représente une entrave manifeste à leur autonomie, leur liberté et leur volonté. Pourquoi accorder un pouvoir d’appréciation à un juge ou à une instance ad hoc sur une situation voulue par les parties relevant de la sphère privée, voire intime ? Cet encadrement n’est-il pas excessif ? Une procédure d’annonce simplifiée pourrait être plus appropriée, sans qu’une autorité ne revoie le contenu de l’accord ou interfère. Le système de l’Ukraine semble s’en rapprocher à l’heure actuelle, ou encore le cas de la Russie, mais des réformes sont envisagées pour durcir le système d’accès à la GPA[45].
En l’absence de consensus international, l’assimilation de la convention de maternité de substitution à un contrat dépendra du contexte dans lequel elle est conclue. Il existe une nécessité de prévisibilité juridique et de clarté . Les parties devraient avoir le droit de conclure des conventions de maternité de substitution et qu’une valeur juridique leur soit accordée. La décision de concevoir un enfant relève de la sphère privée et devrait être régie par un instrument modulable. La liberté contractuelle permet aux parties de s’assurer de la prise en compte des intérêts de chacun. La légalisation qui encadre le processus de maternité de substitution ne peut, certes, pas garantir une protection totale des parties, mais vivre dans une « société sans risques » est illusoire[46]. Ces quelques risques ne sauraient être une raison valable pour justifier l’illégalité ou la nullité de cet instrument[47]. Un encadrement permet le déploiement de la liberté procréative[48].
Pour conclure, comme l’ont souligné certains auteurs, et à juste titre, « reconnaître la liberté contractuelle dans le cadre des conventions de maternité de substitution ne sert qu’à renforcer la liberté de toutes les parties à ces contrats »[49].
Catherine BOYARKINE
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Rapport préliminaire sur les problèmes découlant des conventions de maternité de substitution à caractère international, Bureau permanent, Doc. Prél. N°10, Conférence de la Haye de droit international privé, 2012, (cité : Bureau Permanent).
Image : https://cdn.pixabay.com/photo/2020/04/07/17/53/surrogacy-5014314_1280.jpg (25.10.2021).
[1] Nau, p. 1778.
[2] Nau, p. 1778.
[3] Pillai, p. 222.
[4] Morrissey, p. 475.
[5] Stanley, p. 226.
[6] Scherpe/Fenton-Glynn, p. 4.
[7] Scherpe/Fenton-Glynn, p. 4.
[8] Bureau Permanent, p. 12.
[9] Bureau Permanent, p. 15.
[10] Cahn/Carbone, p. 311.
[11] Législation californienne, § 7962 California Family Code 2005.
[12] Législation californienne, § 7962 (f) (2) California Family Code 2005.
[13] Ruth, p. 10.
[14] Supreme Court of Ohio, J.F. v. D.B, 116 Ohio St.3d 363, 2007-Ohio-6750, §5.
[15] Strasser, p. 101.
[16] Strasser, p. 101.
[17] Brunet/King/Carruthers/Marzo/Davaki/Mccandless, p. 51 ; Législation de l’Illinois, s. 35 (b) Illinois Gestational Surrogacy Act 2005.
[18] Brunet/King/Carruthers/Marzo/Davaki /Mccandless, p. 51.
[19] Législation grecque, art. 1458 Code civil hellénique et art. 13 § 4 de la loi n°3305/2005 du 27 janvier 2005.
[20] Zervogianni, p. 150.
[21] Zervogianni, p. 149 ; art. 1458 Code civil hellénique.
[22] Brunet/King/Carruthers/Marzo/Davaki /Mccandless, p. 48.
[23] Zervogianni, p. 150.
[24] Législation néo-zélandaise, Children’s Act 38 of 2005, s. 298 (1).
[25] Législation néo-zélandaise, Children’s Act 38 of 2005, s. 298 (2) et (3).
[26] Législation néo-zélandaise,Children’s Act 38 of 2005, s. 299 (a).
[27] Brunet/King/Carruthers/Marzo/Davaki /Mccandless, p. 48.
[28] Brunet/King/Carruthers/Marzo/Davaki /Mccandless, p. 47.
[29] Brunet/King/Carruthers/Marzo/Davaki /Mccandless, p. 48.
[30] Législation israélienne, Loi sur les Accord de gestation pour autrui (approbation de l’accord et statut du nouveau-né), 5756-1996.
[31] Législation israélienne, art. 5 Loi sur les Accord de gestation pour autrui (approbation de l’accord et statut du nouveau-né), 5756-1996.
[32] Législation israélienne, art. 5 Loi sur les Accord de gestation pour autrui (approbation de l’accord et statut du nouveau-né), 5756-1996.
[33] Législation israélienne, art. 13 Loi sur les Accord de gestation pour autrui (approbation de l’accord et statut du nouveau-né), 5756-1996.
[34] Législation russe, art. 16 (5) Loi fédérale du 15 novembre 1997 sur les actes de l’état civil.
[35] Législation russe, art. 51 (4) §2 Code de Famille de la Fédération de Russie du 29 décembre 1995, N 323-ФЗ.
[36] Législation russe, art. 65 (1) §2 Code de Famille de la Fédération de Russie, du 29 décembre 1995, N 323-ФЗ.
[37] Khazova, p. 288 ; Résolution du Plénum de la Cour Suprême de la Fédération de Russie, n°16 du 16 mai 2017, §31, (http://www.supcourt.ru/documents/own/15888/) (05.08.2021).
[38] Khazova, p. 291.
[39] Législation ukrainienne, art. 123 (2) Code de la Famille ukrainien du 10 janvier 2002.
[40] (https://babygest.com/fr/gestation-pour-autrui-en-ukraine/#comment-setablit-la-filiation-du-bebe) (29.08.2021).
[41] Lance/Merchant, p. 232.
[42] Ukraine, directives n°787 sur les procédures relatives aux techniques de reproduction en Ukraine du 9 septembre 2013, pt. 6.11 ; Lance/Merchant, p. 232 ; (https://mitrax.com.ua/blog/surrogacy-legal-aspects-in-ukraine/#surrogatnoe-materinstvo-v-ukraine-zakon-2) (29.08.2021)
[43] (https://worldcenterofbaby.com/surrogacy-law-in-ukraine/) (29.08.2021).
[44] Bovet/Carvalho, p. 52.
[45] (https://lenta.ru/news/2021/06/11/parents/) (25.10.2021) ; (https://lenta.ru/news/2021/08/16/gosduma/) (25.10.2021).
[46] Fabre, p. 218.
[47] Fabre, p. 218.
[48] Mazer, p. 226.
[49] Mazer, p. 234.
